鸣伸案例 | 温建寅：抗辩六年，终不起诉（下）

以下内容为湖北鸣伸律师事务所温建寅律师亲自执笔。

      2017年9月21日上午9时，A市B区人民法院开庭审理被告人刘某某妨害作证罪一案。在庭审中，我们辩护人的主要辩护观点是：本案指控刘某某犯妨害作证罪的事实不清、证据不足，被告人无罪。

      一、没有确凿充分的证据证明被告人构成妨害作证罪。

      （一）没有证据证明被告人承包的工程施工量“严重不符合”丁某某所认知的施工量！

      （二）“劝说”、“唆使”证人填写《爆炸物品跟踪卡》，不符合妨害作证罪的法定构成要件规定。

       （三）被告人的行为不构成妨害作证罪。

      二、本案的追诉是违背事实，违背我国国家和党中央大力建设的法治国家方针的典型案件！

     （一）根据证据的客观表现，《现场签证单》，不只是丁某某一个人签字才能生效，还需要监理方工程师签字才能生效。该工程师不会在没有“好处费”、在“空洞”的施工量的《现场签证单》上签字。何况，在民事诉讼中一审法庭还对丁某某单独进行了调查核实。

      （二）事实上，刘某某施工的“放炮平基工程”是根据一份各方签字的草图进行的。该图确定了施工地点和施工范围，也与《现场签证单》形成印证。

      （三）我国国家和党中央正在大力倡导和强化法治原则，各级政法机关根据这一原则都在强化执法、司法，坚持推行依法办事。然而，本案追诉被告人的目的，就是为了使C镇政府逃避依照三级人民法院裁判文书确定的应当向被告人支付工程款的义务！这与国家与党中央的法治社会建设背道而驰。这应当引起我们足够的重视！

      三、指控被告人构成妨害作证罪缺乏法律依据。

     （一）依据丁某某的个人所“认知”的施工量来对刘某某定罪，没有法律依据；而且丁某某在公安机关所作的“认知”与民事诉讼中对法官所作的陈述是完全相反的。

     （二）本案指控犯罪的证据程序不合法。

       第一、本案指控被告人犯罪的“重要证据”《借条》、《现场签证单》没有提供原件。

       第二、根据证据显示，所有证人无一例外的是传唤到C镇派出所办案区去提取证言的。这是不正常的。依据我国刑事诉讼法第一百二十二条的规定，调查证人一般是在证人的住所或者证人确定的地方。只有在必要的时候才通知证人到公安、检察机关调查。为什么本案的证人全部到派出所的办案区调查？为什么证人事后对他人说是坐犯罪嫌疑专用的被控制的椅子上接受调查？

     （一）被告人刘某某没有实施“贿买”和“指使”所为；更没有实施“暴力、威胁”行为。丁某某要刘某某写《借条》是索贿（未遂）行为，不符合“贿买”的法律特征。所谓给“2000元”吃饭，刚才刘某某已向法庭陈述说：是《现场签证单》签字后一个星期左右的时候，丁某某已给刘某某介绍工程为名，说是请陈局长吃饭索要去的。

     （二）被告人当时找丁某某等人在《现场签证单》上签字不是为了诉讼，而是为了工程款的正常结算。刘某某在主观上，没有犯罪的故意；客观上，没有实施犯罪的行为。总之，刘某某的行为不符合妨害作证罪的构成要件。

       在庭审中，我还特别举例说明，例如一个交警拦下一辆货车，说他“严重超载”，起码要进行计量，然后才能得出是否超载或“严重超载”的结论。本案起诉书指控刘某某完成的施工量，即第二份《现场签证单》的施工量“严重不符合”丁某某“所认知的施工量”，那么丁某某“所认知的施工量”到底是多少，没有任何事实根据。

       一审庭审后，静等了3个月，主审的副庭长打电话告诉我：“温律师，案件马上要判了，你与刘某某讲，要他作好上诉的准备，”我说：“好。”2017年12月29日中午时，刘某某的儿子电话告诉我，法院上午快下班的时候通知他，要亲属中有一个有固定工作的人下午2点半去法院。他问我有没有时间一起去。我说，我把工作安排一下，一定抽时间去。我意识到，我从公安到法院递了三次取保候审的申请，今天要实现了。下午我们一行几人，2点钟就到法院等候。3点左右，刑庭庭长和书记员一同前来，庭长说主审的副庭长外出办事去了，先办理取保候审手续，判决书等送给刘某某后再由律师去看守所领取。办好取保候审手续后，我们就去看守所。他们在车上等，我在看守所大厅来回踱步……等到黑夜降临，大厅亮灯已然半个小时，我看见一个穿便衣的人上了一辆警车准备开走，连忙上去一问，他说判决书已给刘某某了，给律师的那份，法院会快递给你的。又过15分钟左右，刘某某终于拿到判决书出来了。借着灯光，我翻到判决书最后一面：“被告人及辩护人关于被告人无罪的辩解、辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（三）项的规定，本案经审判委员会讨论决定，判决如下：被告人刘某某无罪。”此时，我内心十分感谢审判长及审委会的成员，是他们顶住压力，作出了公正判决。

      一审判决后，A市B区人民检察院马上提出抗诉。同时，2018年5月6日，C镇政府向A市人民检察院递交了《民事诉讼监督申请书》，随后A市人民检察院向刘某某、何某某发出A检民（行）监【2018】010号《通知书》，通知书告知刘某某：C镇政府“不服A市中级人民法院（2015）A中民一终字第00025号民事判决，向本院申请监督。本院于2018年5月24日决定受理。” 检察机关要从刑事、民事两个方面推翻人民法院的判决。双重压力之下，不仅是双倍的压力。首先，民事是基础，虽说从程序上讲，A市人民检察院通过民事监督无权改变湖北省高院的民事裁定书，但不得不重视，应刘某某的反复请求，又鉴于他有关做工程已是债台高筑的实际情况，我就利用休息时间为他免费代书约3000字的《答辩意见书》。

      A市中级人民法院在开庭前，举证了听证会，我方辩护人递交了《非法证据排除申请书》，控方递交了三大本重新侦查证据。公安机关将刘某某民事诉讼中的证人重新侦查一遍，大多数证人推翻了在民事诉讼中的证词，否定刘某某做了土方工程。对此，我们认为程序存在问题；因为一审起诉书载明：“因部分事实不清、证据不足退回公安机关补充侦查两次（自2016年12月14日至2017年1月14日、自2017年3月3日至4月3日）；”因案情复杂，延长审查起诉期限三次“（自2016年11月29日至12月13日、自2017年2月16日至3月2日、自2017年5月5日至5月19日）”。一审判决书载明：“因案情复杂，公诉机关分别于2017年9月22日、2017年10月27日二次建议本院延期审理。”也就是说在一审判决之前，本案补充侦查二次。在这长达一年的时间该补充侦查已经补充侦查了，而在二审期间对所有证人重新侦查一遍没有法律依据。

       在二审庭审中，陈律师和我仍然坚持无罪的观点，并认为一审判决刘某某无罪是正确的。对公诉机关举出的三本重新侦查的“新证据”全部表示异议。尽管如此，2018年7月18日，A市中级人民法院作出（2018）A刑19号《刑事裁定书》，以“事实不清、证据不足”为由，撤销原判，发回重审。

      发回重审后，陈律师不愿再接受委托办理此案，于是我就邀请所副主任叶桢律师一起为刘某某担任辩护人，开展辩护工作。2019年1月15日，A市B区人民法院下达（2018）B刑初348号《刑事裁定书》，以本案“需要以其他案件的审理结果为依据，致使案件无法继续审理”为由，裁定：“本案中止审理。”

      2021年3月11日，B区人民法院对刘某某案进行了重新开庭审理，叶律师和我发表的辩护意见是：

       一、指控被告人刘某某犯妨害作证罪远远没有达到“犯罪事实清楚、证据确实充分”的法定标准。

       首先，刘某某没有妨害作证的主观故意。

       其次，刘某某没有妨害作证的行为。并强调《借条》系丁某某的索贿凭证，不是“贿买”的凭证。刘某某给2000元丁某某吃饭与《现场签证单》签字无关。

      二、本案存在严重的程序问题。

    （一）是公安机关错误办案。

   （二）是公诉机关错误批准逮捕、提起公诉。

    （三）是司法公正不能仅仅停留在口头上，更不能仅仅写在纸上，要落实在具体案件上。

       辩护人强烈要求依法宣告刘某某无罪。然而，2021年3月19日，B区人民法院下达（2018）B刑初348号《刑事判决书》，认为：“辩护人关于刘某某不构成妨害作证罪的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款：《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十五条的规定，判决如下：被告人刘某某犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年五个月。”

       2021年3月25日，刘某某向A市中级人民法院递交《刑事上诉状》。2021年9月15日A市中级人民法院开庭审刘某某妨害作证罪一案。叶律师和我重点陈述一审的辩护观点外，还特别强调一审判决刘某某有罪程序违法。

       2021年12月28日晚A市中院刑庭庭长电话通知我：“经研究决定：邀请检察院和你列席12月30日的审委会会议，专题讨论刘某某案，你可在会上就刘某某案简明扼要地发表意见，你做好准备”。12月29日，我花了一上午时间起草了约2600字《刘某某行为不构成犯罪》的发言稿，请叶律师修改后，以辩护人的名义将《刘某某的行为不构成犯罪》打印了16份。后由于种种原因，法院通知取消了审委会会议。

       2022年1月25日下午，A市中级人民法院刑庭庭长通知我：“温律师你明天上午9点钟和刘某某到法院来一趟。”2022年1月26日上午，叶律师和我及刘某某到法院，庭长开门见山地说：“关于刘某某刑事上诉案，我们经过充分研究、讨论，认为刘某某不构成妨害作证罪。我们以程序违法发回重审，检察院撤回对刘某某的起诉。”我说：“庭长，是不是我记错了，刑诉法规定发回重审只能发回一次，怎么能发回重审两次呢？”庭长说：“第一次我们是以事实不清、证据不足发回重审；这一次是以程序违法发回重审。”叶律师说：“我们认为应该判刘某某无罪；但我们理解贵院的作为。”

      2022年1月27日，A市中级人民法院下达（2021）A刑终73号《刑事裁定书》，认为，“原审判决程序违反法定程序”，撤销一审判决，“发回A市B区人民法院重新审判。”拿到《刑事裁定书》时，我们觉得没有作出无罪判决虽有遗憾，但还是十分感谢二审审判长及合议庭的法官们！深知他们顶住压力，做了大量的工作，才有这样的结果。

      “2022年5月24日A市B区人民检察院以证据不足为由，决定对被告人刘某某撤回起诉；”2022年6月1日，A市B区人民法院下达（2022）B刑初53号《刑事裁定书》，裁定：“准许A市B区人民检察院撤回对被告人刘某某的起诉。”

       2022年6月23日，A市B区人民检察院下达B刑不诉【2022】23号《不起诉决定书》，认为：“经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为A市公安局B区分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对刘某某不起诉。”

      刘某某案历经六年，终于落下“大幕”。虽说没有获得无罪判决的结果，但终于获得了“不起诉”的结果。这对刘某某来说，不仅洗去了“有罪”的冤屈，而且还可以继续就本息二百万元左右的民事判决申请人民法院恢复强制执行，以还清10多年来的债务；还可以申请国家赔偿。

       办完此案，我们辩护人的感受是：作为律师发现无罪的案件，无论压力多大、困难重重，一定要始终坚持无罪的观点，从事实与法律两个方面去据理力争，力求还原事实的真相，为避免寃假错案的发生而尽职尽责。

      温建寅律师，中共党员。1953年10月出生，法学本科，于1993年取得律师资格，湖北鸣伸律师事务所资深律师。在执业过程中，能严守律师执业道德和执业纪律，能注重法律效果与社会效果的统一，为当事人提供优质的法律服务。

      个人荣誉：曾担任一家律师事务所主任6年。2005年应邀到湖北鸣伸律师事务所。执业以来，多次被评为所文明律师、办案能手；2002年被评为黄石市司法系统先进个人。

     主要业绩：温建寅律师执业前，曾任企业工会主席、办公室主任、代理厂长。执业后，担任多家企业及行政机关法律顾问，办理刑事、民商事、房地产、建筑等诉讼及非诉案件1000余件。

      温建寅律师不仅具有丰富的办案经验，而且还发表了数篇法律文章：1997年发表办案札记《无罪之辩》，1998年发表《法医鉴定能代替医疗事故技术鉴定吗》，均由《律师世界》刊登，还被多家报刊转载。2000年发表《只有创造良好的执业环境，才能促进律师业更好地发展》，被黄石市律师协会评为优秀奖。温建寅律师的多篇代理词、辩护词被黄石市律师协会收入市《代理词辩护词汇编》一书。近年来，温建寅律师还在《东楚晚报》上发表了《股权转让浅析》等文章。

      业务专长：刑事辩护、公司法务、医疗纠纷、交通事故、劳动争议等。